Od czerwca 2022 trwają rozmowy z przedsiębiorcami, związane z możliwością waloryzacji kontraktów. Do 2022 r. limit waloryzacyjny wynosił sztywno 5 proc. W obliczu wojny w Ukrainie, inflacji, wzrostu cen materiałów budowlanych i kosztów pracy, zdaniem firm budowlanych, wskazywanie sztywnej górnej granicy kompensacji może szybko okazać się nieadekwatne do bieżących uwarunkowań. Wykonawcy startujący w przetargach postulują zatem, aby rząd zrekompensował im połowę wzrostu koszów wykonania zamówień. Domagają się ustawy, która umożliwiła by zmianę umów z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen. Pomysł zmian w prawie zamówień publicznych ma pomóc wykonawcom zachować rentowność zawartych kontraktów i terminy ich wykonania. Nowe przepisy mogłyby też ograniczyć spory między stronami umów na tle waloryzacji płac.

Niedawno stanowisko w tej sprawie, opierając się o istniejące przepisy, Pzp opracował Urząd Zamówień Publicznych, a wytyczne wystosowała Prokuratoria Generalna. Zdaniem tych organów, stanowisko przychylające się do wdrażania waloryzacji na podstawie już funkcjonujących przepisów powinno być ważnym sygnałem dla zamawiających, którzy dotychczas nie byli skorzy do waloryzacji wynagrodzenia. Opinie obu instytucji powinny także rozwiać obawy zamawiających przed ewentualnymi konsekwencjami kontroli.

Przeanalizowaliśmy problem i poniżej przedstawiamy Państwu praktyczne wyjaśnienia.

Czym jest waloryzacja wynagrodzeń i jak prawidłowo zastosować obowiązujące przepisy Pzp?

Waloryzacja wynagrodzenia jest rozumiana jako urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy. Zaniechanie waloryzacji może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale często brak zastosowania tego instrumentu może prowadzić także do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowana zmiana umowy. Na gruncie prawa zamówień publicznych jak i na gruncie kodeksu cywilnego, który z kolei traktuje zmianę wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy jako sytuację nadzwyczajną, nie budzi wątpliwości sama możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Przepisy wskazują, iż kluczowe jest sprawdzenie, czy zaistniały przesłanki waloryzacji oraz możliwości uchwycenia właściwego jej zakresu. W zależności od rodzaju zaistniałych okoliczności, które uzasadniają zmianę uchwały, analizy w tym zakresie mogą mieć różny stopień szczegółowości. Jeżeli wzrost cen wykracza poza zwykłe ryzyko kontraktowe, waloryzacja może nastąpić tylko w przypadkach, gdy:

• a. Umowa nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej; albo
• b. W zakresie, w jakim waloryzacja na podstawie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie w dotychczasowym brzmieniu jest niewystarczająca.

Waloryzację mogą oczywiście przewidywać umowne klauzule waloryzacyjne, które powinny znaleźć zastosowanie w pierwszej kolejności, w razie stwierdzenia wzrostu cen.

Jeżeli wprowadzana waloryzacja wynagrodzenia wymaga zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności należy ustalić dopuszczalność zmian w świetle prawazamówień publicznych, tj. dla umów zawieranych przez 1 stycznia 2021 r. należy spojrzeć na art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (dPzp), zaś dla umów zawieranych od 1 stycznia 2021 r. konieczne jest przeanalizowanie kontraktu w świetle art. 454 i art. 455 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (nPzp). Weryfikując dopuszczalność waloryzacji należy brać pod uwagę przede wszystkim przesłanki przewidziane w art. 455 ust. 1 pkt. 4 nPzp. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje niniejszą przesłankę dopuszczalności zmiany umowy jako możliwą do zastosowania w przypadku gwałtownego wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do realizacji umowy. W sytuacji zastosowania przepisów nPzp lub dPzp, zamawiający nie muszą już poszukiwać innej podstawy prawnej w kodeksie cywilnym.

W zakresie analizy kontraktów pod kątem kodeksu cywilnego, przepisy art. 357¹ oraz 632 § 2 KC przewidują klauzule rebus sic stantibus, które to przyznają wykonawcy, przy spełnieniu określonych w nich przesłanek, uprawnienie do żądania zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia. Warto przy tym dodać, że żądanie takie może być dochodzone przed sądem. Nie ma także przeszkód, by strony umowy uwzględniły ustawowe przesłanki waloryzacji wynagrodzenia w drodze zmiany kontraktu, bez rozpoczynania sporu sądowego.

Zawarcie aneksu do umowy nie musi być natomiast skutkiem zgłoszeniażądania opartego o wspomnianą klauzulę rebus sic stantibus. Innymi słowy, zawarcie aneksu nie musi być skutkiem ugody dotyczącej spornego roszczenia. Warto w tym miejscu podkreślić, iż zawarcie aneksu dopuszczalnego w świetle art. 455 ust. 1 pkt. 4 nPzpmoże odbyć się poprzez podanie jako podstawy jedynie art. 353¹ KC.

W jaki sposób aneksować umowę?

Zmiana umowy, stanowiąca skutek nieprzewidywalnego wzrostu cen, może polegać nie tylko na jednorazowym podwyższeniu wynagrodzenia, rekompensującym już zaistniałe skutki wzrostu. W praktyce możliwe jest również dokonanie zmiany polegającej na wprowadzeniu do zawartej umowy klauzuli waloryzacyjnej, przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia. Taki aneks będzie uzasadniony wówczas, gdy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4nPzpmożna przewidzieć, że na skutek tej nieprzewidywalnej wcześniej okoliczności prawdopodobne są dalsze wahania cen.

Co istotne przy przygotowywaniu aneksu, analiza zaistnienia przesłanek do przeprowadzenia waloryzacji może mieć charakter uogólniony. Przesłanki związane ze zmianą cen, nieprzewidywalnością tej zmiany a także nierentownością kontraktów mogą mieć bowiem charakter uniwersalny, ponieważ opierają się na obserwacjach procesów rynkowych, które mogą być uogólniane. W szczególności dotyczyć to może określenia rozmiaru zachodzących zmian, a także ich gwałtowności czy marż występujących w umowach danego rodzaju.

Podsumowując analizę przepisu art. 455 ust. 1 pkt 4 nPzp, waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest możliwa po spełnieniu następujących przesłanek:

• (i) zaistnienie wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć oraz
• (ii) spowodowana nimi konieczność zmiany umowy, tj. zaistnienie wpływu ww. wzrostu cen na rzeczywiste koszty realizacji umowy, z zastrzeżeniem, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy ¹.

Okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mieszczące się w zakresie pierwszej przesłanki, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu. Warto podkreślić, iż to zamawiający ocenia, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, celem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 nPzp (art. 144 ust. 1 pkt 3 dPzp) nie jest kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego takich okoliczności zewnętrznych, które maja wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem ryzyka kontraktowego, jakie spoczywało na wykonawcy.

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych – gwałtowne, zdecydowanie przewyższające dotychczasowe trendy rynkowe i nieprzewidywalne zmiany cen to wystarczający argument, aby zmienić zapisy umowy na podstawie przepisów Pzp

24 marca 2022 roku Urząd Zamówień Publicznych opublikował stanowisko określające „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”. UZP jednoznacznie stwierdził, iż niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest ustalenie, czy zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana. Odnosząc się do aktualnej sytuacji rynkowej Urząd wskazuje, że powyższa zasada dotyczy również zjawiska tak „nadzwyczajnego i niespodziewanego” , jak konflikt zbrojny w Ukrainie.

Urząd podkreślił jednocześnie, że ważne jest, aby zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp konieczne jest, aby zmiana nie modyfikowała ogólnego charakteru umowy, a ów ogólny charakter powinien być definiowany w ślad za motywem 109 dyrektywy 2014/24/UE. Aneksowanie umowy powinno być jednocześnie oparte o zasadę proporcjonalności.

Wytyczne Prokuratorii Generalnej – waloryzacja wynagrodzenia musi być działaniem ocenianym pod kątem gospodarności

Prokuratoria regularnie monitoruje stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia i, jak wynika ze jej najnowszego stanowiska, opublikowanego 2 sierpnia 2022, należy przychylić się do wspomnianego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, klasyfikując przy tym możliwe zmiany w kontraktach jako nadzwyczajne. Podstawę stanowiska tego organu stanowi obecna sytuacja rynkowa, w tym gwałtowność i powszechność negatywnych zjawisk gospodarczych w okresie, w którym te zjawiska występują.

Zgodnie z opinią Prokuratorii, lepiej waloryzować umowy, niż stale podnosić finansowe konsekwencje schodzenia wykonawców z budów. Wystosowano wskazówki, jak prawidłowo waloryzować wynagrodzenie wykonawcy. Organ w wydanym przez siebie opracowaniu wskazuje, że planowana zmiana umowy powinna podlegać nie tylko analizie pod kątem dopuszczalności w świetle Pzp, ale także, równolegle, weryfikacji przez jednostkę sektora finansów publicznych pod kątem gospodarności działania. Według Prokuratorii, zmiana umowy nie może mieć natomiast charakteru dowolnego, musi być zgodna z zasadami dokonywania wydatków publicznych, tj. powinna mieć charakter celowy i oszczędny. Zmiana umowy nie powinna być oceniana jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

Czy rząd szykuje specustawę?

W opinii Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z maja 2022 roku, obowiązujący mechanizm waloryzacji co do zasady sprawdza się, oddaje rynkowe trendy i co ważne, działa automatycznie. Pomimo tego poglądu, Ministerstwo Rozwoju i Technologii przygotowuje przepisy, które poza aktualnymi zapisami nPzp mają pozwolić wykonawcom zamówień publicznych zachować rentowność kontraktów. Praktycy podkreślają, że nowe rozwiązania prawne są konieczne, ponieważ obowiązujący tryb waloryzacji często niepotrzebnie angażuje obie strony zamówienia publicznego w długotrwały spór, w praktyce odsuwając skutki decyzjia w konsekwencji odpowiedzialność za ich podjęcie, które w odniesieniu do tak zmiennego i wieloaspektowego otoczenia, jakie generuje trwający w bezpośrednim otoczeniu Polski konflikt zbrojny na Ukrainie, powinny być ponad wszelką wątpliwość podejmowane na bieżąco.

Przepisy specustawy nie będą przewidywałyjednak mechanizmu tzw. waloryzacji automatycznej.MRiT wyjaśnia, że zamysłem ustawodawcy jest, aby to strony decydowały o ewentualnym sposobie ustalenia tego wpływu, który może opierać się między innymi na ogólnej analizie trendów rynkowych w danym sektorze. Pojawiają się już pierwsze krytyczne oraz aprobujące komentarze. Wielu praktyków twierdzi, że specustawa nie da gotowych rozwiązań. Podkreśla się jednakże, iż nowa legislacja podpowie, czy i jak dzielić skutki ryzyka wzrostu cen oraz wskaże ścieżkę do wprowadzenia zmian w umowach.Wykonawcom zamówień publicznych pozostaje zatem czekać, jak potoczą się prace nad dodatkowymi rozwiązaniami prawnymi.

Kancelaria MWDK świadczy kompleksowe usługi w zakresie obsługi wykonawców i zamawiających oraz doradztwa przy stosowaniu ustawy Prawo Zamówień Publicznych.